Gönen Geothermal Field Analysis
Haziran 17, 2019
Küresel Enerji Bülteni – Haziran 2019
Temmuz 5, 2019

Tanap Andlaşmalarının Uluslararası Hukuk Açısından Değerlendirilmesi

TANAP ANDLAŞMALARININ ULUSLARARASI HUKUK AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

                                                                                                                      İslam Safa KAYA[1]

ÖZET

Türkiye ile Azerbaycan arasında, Şahdeniz 2 sahasından çıkartılan doğalgazın Türkiye toprakları üzerinden Avrupa’ya nakledilmesi amacıyla gerçekleştirilen Trans Anadolu Doğal Gaz Boru Hattı Projesi (TANAP), dünyanın gündeminde olan bir projedir. TANAP’ın hukuksal detayları, iki devlet arasında imzalanan Hükümetler arası Andlaşma (HA) ve Türkiye ile TANAP Proje Şirketi arasında imzalanan Ev Sahibi Hükümet Andlaşması’nda (ESHA) yer almaktadır. Adı geçen andlaşmalara bakıldığında HA’nın daha çok çerçeve andlaşma niteliğinde olduğu, buna karşın ESHA’nın ise daha detaylı hükümler içeren bir özel hukuk sözleşmesi olduğu görülmektedir. İki taraflı bir yatırım andlaşması niteliğinde olan TANAP Andlaşmaları, daha çok yatırımcının, yani Azerbaycan’ın haklarını korur nitelikte hükümler içermektedir. Zira, gerek tarafların projedeki payları, gerekse kaynak ülkenin Azeri toprakları olduğu düşünüldüğünde bu durumun da doğal ve hukuki olduğu kabul edilmelidir.

Anahtar Kelimeler: TANAP, hükümetlerarası andlaşma, ev sahibi hükümet andlaşması, kamulaştırma, uluslararası hukuk, enerji hukuku, uluslararası andlaşmalar, Türkiye, Azerbaycan, doğalgaz nakil hattı.

GİRİŞ

            Enerji, günümüz dünyasının vazgeçilmezidir. Gelişen teknolojiye paralel olarak enerji ihtiyacı da günden güne artmakta ve devletler, halklarının ihtiyaçlarını gidermek için kaynak arayışına girmektedir. Azerbaycan, doğalgaz rezervleri oldukça fazla olan bir ülkedir. Buna karşın Türkiye’nin doğalgaz rezervleri çok sınırlıdır. İki ülke arasındaki tarihsel bağ, Azerbaycan’ın ihracatçı, Türkiye’nin de ithalatçı olduğu hususları düşünüldüğünde TANAP’ın her iki taraf için de oldukça kazanç getirici bir proje olduğu anlaşılmaktadır.

TANAP’ı ortaya çıkaran andlaşmalar, yani HA ve ESHA, uluslararası hukuk açısından incelenmesi gereken andlaşmalardır. Zira içerdiği hükümlerden bazıları, benzer andlaşmalardan farklılık göstermektedir. Bu doğrultuda makalemizde öncelikle uluslararası andlaşmaların türleri ile HA ve ESHA’nın uluslararası hukuk açısından neyi ifade ettiği, hangi çerçevede hükümlere sahip olabileceği ve bu andlaşmaların Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi[2] (VAHS) karşısındaki durumu ele alınacaktır. Daha sonra verilen bu bilgiler ışığında TANAP özeline inilerek, TANAP’ın hukuken doğuşu, TANAP HA ve ESHA’sının hukuki içeriği değerlendirilecek olup, konuya ilişkin benzer proje andlaşmalarıyla da mukayese edilecektir.Akabinde, uluslararası hukukta andlaşmaların feshedilebilirliğine ilişkin uluslararası mevzuat hükümleri incelenerek TANAP HA ve ESHA’sın feshedilebilme olasılığı değerlendirilecektir.Son olarak, kamulaştırma konusuna ayrı bir bölüm açılarak, kamulaştırmanın uluslararası hukuk anlamında nasıl yapılabileceği, kamulaştırma yapan devletin bu işleminin hangi şartları taşıması halinde meşru sayılabileceği ve bu işleme karşın yatırımcı şirketlerin uluslararası hukuktan doğan hakları ele alınacaktır. Bu bilgiler ışığında da TANAP ESHA’da yer alan kamulaştırma hükümleri değerlendirilerek, andlaşmadaki hükümlerin kapsamına bakılacaktır.

  1. Uluslararası Andlaşmalar Hukuku Bakımından Hükümetler Arası Andlaşma ve Ev Sahibi Hükümet Andlaşması
  2. Uluslararası Andlaşmaların Çeşitleri

Düzenleme konusuna göre andlaşmalar; siyasi, askeri, ticari, bilimsel, kültürel ve adli konularda yapılan andlaşmalar olarak çeşitlilik gösterir. Tek bir andlaşmanın birden çok konuda yapılması da mümkündür. Askeri bir andlaşmanın ticari hükümler de içermesi, bu duruma örnek olabilir.

Andlaşmaların taraf sayısına göre ikili ve çok taraflı andlaşmalar olarak sınıflandırıldığı da bilinmektedir. Bunun yanında andlaşmalar, hukuki işlevine göre kanun andlaşma ve akit andlaşma olarak da kategorize edilebilir. Akit andlaşmalar, genel nitelikte kurallar koymaması ve karşılıklı iki iradenin uyuşması ile ortaya çıkan andlaşmalar iken, kanun andlaşmalar ise birden çok iradenin aynı yönde olması neticesinde meydana gelen ve objektif ve genel özellikte kurallar getiren andlaşmalardır (Bozkurt, Kütükçü ve Poyraz, 2003: 50-60).

Andlaşmalar tarafların sıfatına, yani uluslararası hukuk süjelerinin niteliğine göre de çeşitlenir. Buna göre, bir uluslararası andlaşma devlet ile devlet arasında olabileceği gibi, devlet ile uluslararası örgüt arasında da olabilir. Ayrıca, istisnai olsa da uluslararası andlaşmaların sözlü olduğu da görülmektedir. Bu yönüyle sözlü ve yazılı andlaşmalar olarak da bir sınıflandırma yapılabilir. Son olarak, hukuki prosedür bakımından taraf devlet meclislerinin onayının lüzumlu olup olmamasına göre de andlaşmaların nitelendirildiği söylenebilir (Hekimoğlu, 2012: 86).

  1. Hükümetler Arası Andlaşmaların Hukuki Niteliği

Bir uluslararası projenin kurulması, işletilmesi ve sonlandırılmasına ilişkin devletler arasında yapılan andlaşma, ‘’hükümetler arası andlaşma’’ olarak adlandırılır. VAHS’nin 2. maddesi doğrultusunda, devletler arasında akdedilen yazılı andlaşmalar, açıkça uluslararası andlaşma niteliği taşır. Bu çerçevede, HA’nın uluslararası hukuk bakımından uluslararası andlaşma vasfını taşıdığında şüphe yoktur. Yani HA’ya VAHS uygulanacaktır. Zira HA, egemenler arasında ve birden çok uluslararası hukuk süjesi arasında gerçekleştirilen bir andlaşmadır (Eroğlu, 1984: 29). HA’da taraf devletlerin projeye ilişkin yükümlülükleri, projeye verecekleri destek miktarları ve mutabık kaldığı diğer hususlar yer alır.

Yatırım projelerinde HA imzalanmasının sebebi, taraf devletlerin projenin hedefine ulaşabilmesi için gereken yükümlülüklerini bağlayıcı bir uluslararası andlaşma haline getirmek suretiyle projenin uluslararası hukuk alanında sonuç doğurmasını temin etmektir. Bu sayede her devlet kendi iç hukukuna göre tek tek özel hukuk sözleşmesi düzenlemek yerine HA gibi bir çerçeve sözleşme ile konuyu devlet güvenceleriyle destekli bir uluslararası hukuk meselesi haline getirmektedir (Çal, 2008: 96). Bu çerçevede, HA imzalanmasındaki gayenin hem yerel hukuk hem de uluslararası hukukun etkili olduğu bir sistem oluşturmak olduğu söylenebilir. Bunun yanında HA ile, taraf devletler yanında projenin yüklenicisi olan şirketlere de haklar tanındığı unutulmamalıdır (Muratoğlu, 2002: 5-6).

HA ile projeyi üstlenen şirketler, ileride yaşanacak olası bir uyuşmazlıkta da sadece kendilerinin taraf olduğu özel hukuk sözleşmelerine değil, aynı zamanda devletlerin taraf olduğu ikinci bir sözleşmeye dayanma fırsatını elde etmektedir. Bu yolla, konu hakkında HA gereği hak sahibi olan devletin desteğini de yanına almış olmaktadır. Bu sayede, uluslararası hukuk zemininde de korunabilmektedir. Uygulamada yerel mevzuatın sorun çıkardığı durumlarda problem, HA’ya dayanmak suretiyle uluslararası hukuk sayesinde aşılabilmektedir (Hildyard ve Muttitt, 2006: 47).

  1. Ev Sahibi Hükümet Andlaşmalarının Hukuki Niteliği

Ev Sahibi Hükümet Andlaşmaları, HA’nın eki niteliğinde olup yatırımcı şirketler ile genelde projedeki payı düşük olup yükümlülükleri diğer devletlere nazaran daha fazla olan devlet arasındaki andlaşmalardır. Uygulamada ESHA vasıtasıyla, yüklenici şirketlere bir yükümlülük öngörülmemekte, bilakis projenin inşaası, devamı ve işletilmesi konularında ilgili devletin şirketlere sağlayacağı haklar, imtiyazlar ve ayrıcalıklar ortaya konulmaktadır (Çal, 2008: 111).

ESHA’nın VAHS bağlamında bir uluslararası andlaşma olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira, ESHA’da taraflardan biri uluslararası hukuk kişiliğine sahip bir uluslararası hukuk süjesi değildir. ESHA’nın taraflarından biri yatırımcı şirkettir ve bu neviden şirketlerin uluslararası hukuk kişiliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla VAHS’nin ESHA’ya uygulanabilirliği bulunmamaktadır.

Kural olarak ESHA’nın, HA’nın tarafı olan devletlerin iç hukuklarına uygun olması gerekir. Bu uygunluğun bütünüyle gerçekleşmemesi halinde ise ESHA’nın da geçersiz olduğunu söylemek gerekir. Ancak uygulamada devletlerin büyük yatırım projelerini gerçekleştirebilmek ve bu yolla büyük şirketleri ülkeye çekerek ekonomik getiriler elde etmek amacıyla bu tip aykırılıkları görmezden gelebildiği görülmektedir. Bu tercih, devletlerin kendi iradelerine dayandığı kadar, bir başka devletin veya doğrudan büyük yatırımcı şirketin baskısıyla da gerçekleşebilmektedir (Hekimoğlu, 2012: 85).

  1. TANAP Andlaşmalarının Uluslararası Hukuk Açısından Değerlendirilmesi
  2. Tanap’ın Hukuken Doğuşu

Başlangıçta BP’nin bir proje olarak ortaya koyduğu ancak Rusya ile mevcut yatırımlarının zarar görebileceği endişesiyle vazgeçtiği[3]TANAP, Azerbaycan’ın Hazar Denizi’nde yer alan Şahdeniz 2 gaz sahası ve Hazar Denizi’nin güneyinde yer alan diğer gaz sahalarından elde edilen gazın, 1850 km’lik ana hat ile Türkiye topraklarından geçirilerek Avrupa pazarına ulaştırılması amacı ile gerçekleştirilen bir projedir. TANAP, Trans Adriyatik Boru Hattı (TAP) ve Güney Kafkasya Boru Hattı (SCP) ile birleşerek güney doğalgaz koridorunu oluşturmaktadır.[4]

TANAP’ı ortaya çıkaran andlaşmalar“Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti Hükümeti arasında Trans-Anadolu Doğal Gaz Boru Hattı Sistemine İlişkin Hükümetler Arası Anlaşma” ile eki “Trans-Anadolu Doğal Gaz Boru Hattı Sistemi Hakkında Ev Sahibi Hükümet Anlaşmasıdır”. Her iki andlaşma 26.06.2012 tarihinde İstanbul’da imzalanmıştır. Andlaşmalar, Türkiye’de 19.03.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. ‘’Ev Sahibi Hükümet Anlaşması’’, 26.05.2014 tarihinde birtakım değişiklikler yapılarak yeniden imzalanmış ve ‘’Değişiklik Anlaşması’’ da 21.10.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.[5]

TANAP, dünyada da geniş yankı uyandırmış ve başta Rusya olmak üzere enerji aktörlerinin dikkatini çekmiştir. Rusya, milli petrol şirketi Gazprom’a güçlü bir alternatif çıkmasından rahatsız olmuştur. Zira, Avrupa pazarında en yaygın ihracatçı durumunda olan Rusya’nın pazar payı bu proje sonrasında daralacağı gibi gaz satış fiyatları da düşecektir (Mammadov, 2012: 1). Zaten bu sebepten ötürü Rusya, ‘’Türk Akımı’’[6] projesini gündeme getirmiş ve mevcut pozisyonunu korumayı hedeflemiştir.

Projenin, Türkiye için çok önemli avantajlar getireceği şüphesizdir. Zira Türkiye bu yolla, bölgede güçlü bir enerji aktörü durumuna gelecek ve ülke toprakları transit bir enerji koridoru vasfını kazanacaktır. Bu sayede iç tüketim artacak ve enerjiye ucuz erişim de mümkün olabilecektir.

  1. Türkiye ile Azerbaycan Arasında Akdedilen Hükümetler Arası Andlaşma

15 maddeden ibaret olan TANAP HA’nın giriş kısmında tarafların uzlaştığı ve andlaşmanın amacı olan hususlar şöyle belirtilmiştir:

‘’Şah Deniz Sahasının 2’inci aşamasında üretilen Doğal Gazın satışına ve Azerbaycan Cumhuriyeti kaynaklı ve Azerbaycan Cumhuriyeti’nden transit geçen Doğal Gazın, Türkiye Cumhuriyeti toprakları içerisine ve Türkiye Cumhuriyeti toprakları üzerinden Transit Geçişinin yanı sıra Doğal Gazın Türkiye – Gürcistan sınırından, Türkiye Cumhuriyeti toprakları üzerinden Türkiye’deki, Türkiye Cumhuriyeti’nin Yunanistan ve Bulgaristan sınırlarındaki çıkış noktalarına ve Devletlerin anlaşacağı diğer noktalara güvenli ve kesintisiz olarak Transit Geçişini sağlamak amacıyla yeni, bağımsız ve müstakil bir boru hattı olarak TANAP Projesi’nin desteklenmesi ve ilerletilmesi…’’

HA ile güvence altına alınmış olan başlıca husus doğalgazın geçiş serbestisidir. Bu yönde andlaşmada yer alan hükümlere bakıldığında, geçiş serbestisinin engellenmesine dair gelecekte de olası tasarrufların önüne geçilmesi amaçlanmış ve güzergahın Türkiye ülkesi olması hasebiyle Türkiye’ye belli yükümlülükler getirilmiştir. Gerçekten HA’nın ‘’Transit Geçiş’’ başlıklı 7.2. ve 7.3. Maddesine bakıldığında,

‘’…Ev Sahibi Hükümet Anlaşması altında izin verilebilen durumlar dışında, Türkiye Cumhuriyeti, Transit Geçiş Gazının kesintiye uğratılmamasını, geciktirilmemesini, kısıtlanmamasını veya azaltılmamasını sağlayacaktır. 

Ev Sahibi Hükümet Anlaşmasında açıkça belirtilen durumlar hariç, ne Türkiye Cumhuriyeti ne herhangi bir Devlet Makamı ne de herhangi bir Devlet Kuruluşu Transit Geçiş hakkı için herhangi bir harç, ücret veya herhangi bir türde ödeme yapılması talebinde bulunmayacak ya da şart koşmayacaktır…’’

hükümlerinin getirildiği görülecektir.

Aynı şekilde, HA’da uluslararası teknik, güvenlik ve çevre standartlarına vurgu yapılarak bu konuda doğabilecek zararların da önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu konuya ilişkin 8. maddeye göre,

‘’Her bir Devlet diğeri ile ve TANAP Proje Şirketi ile Türkiye Cumhuriyeti’nin iç hukukunda ve uluslararası endüstri uygulamalarında düzenlenen standartlar ve uygulamalara uygun olarak ilgili teknik, güvenlik ve çevresel standartların uygulanması hususunda işbirliği ve koordinasyon içerisinde bulunacaktır.’’

Özellikle sınıraşan transit petrol ve doğalgaz boru hatlarının sınıraşan çevresel zararlara yol açabildiği dikkate alındığında, bu konuya ilişkin hükümlerin HA’larda daha geniş yer alması gerektiği kanısındayız.[7]

TANAP HA’da projenin hızlı ve kolay şekilde ilerlemesi için öngörülen bir diğer husus da başta kamulaştırmalar olmak üzere projenin tesis edileceği alanlara ilişkin hak ve yükümlülüklerdir. Konuya ilişkin 5. Maddeye göre,

‘’Türkiye Cumhuriyeti, TANAP Projesi’nin hayata geçirilmesi için gerekli Arazi Haklarının adil, şeffaf ve yasal olarak uygulanabilir şart ve koşullarda verilmesini veya iktisap edilmesini kolaylaştıracaktır.’’

HA ile taraf devletler, proje kapsamındaki hak ve yükümlülüklerinin çerçevesini tayin etmiştir. Ayrıca, burada çizilen çerçeve ile yetinilmemiş ve Enerji Şartı Anlaşması’na[8] da atıf yapılmıştır. HA’nın 2.2 Maddesine göre,

‘’Bu Anlaşmada yer alan hiçbir hüküm, herhangi bir Devletin Enerji Şartı Anlaşması veya diğer uluslararası anlaşma veya uluslararası hukukun üstünlüğü kapsamındaki hak veya yükümlülüklerini azaltmaz.’’

HA’da ESHA’dan da bahsedilmiş ve ESHA’nın, HA’nın eki niteliğinde olduğu ifade edilmiştir. Bu da, ESHA’dan doğan yükümlülüklerin aynı zamanda HA ile teminat altına alındığını göstermektedir. Genel olarak HA hükümlerine bakıldığında, her iki taraftan ziyade Türkiye’nin yükümlülüklerinin detaylandırıldığı görülmektedir. Hatta andlaşmanın birçok yerinde farklı andlaşmalara da atıf yapılması suretiyle uluslararası yükümlülüğün kapsamının da artırılması sağlanmıştır.

HA’da TANAP’ın iç hukuk bakımından da sorunsuz işlerliğini temin etmek maksadıyla hüküm yer almıştır. 13.1. nolu maddeye göre,

‘’Her bir Devletin Hükümeti diğerine, akdedilmesini takiben bu Anlaşmanın, ilgili Devletin yerel mevzuatı altında TANAP Projesine ilişkin yürürlükteki hukuki rejimi ve uluslararası hukuk çerçevesinde bağlayıcı bir yükümlülüğü olarak, Anayasası altında etkin hale getirmek amacıyla vakit kaybetmeden ve uygun tedbirleri alacağını taahhüt eder.’’

HA, vergiye ilişkin muafiyet ve yükümlülük konularında ise ESHA’ya atıf yapmıştır. HA’nın 10. Maddesine göre,

‘’Ev Sahibi Hükümet Anlaşması, Vergilerin uygulanmasının ve/veya Vergi muafiyetlerinin ya da ayrıcalıklarının verilmesinin yanı sıra Vergi uyumunun ve beyan yükümlülüklerinin uygulanmasının ve/veya bunlardan muafiyet verilmesinin, bahse konu Vergilerin, muafiyetlerin, ayrıcalıkların ve/veya yükümlülüklerin özel kayıt ve şartları da dahil olmak üzere, hukuki çerçevesini oluşturacaktır.’’

Andlaşmada, projenin uygulanmasını kolaylaştırmak ve denetimini sağlamak üzere bir de komisyon kurulması kararlaştırılmıştır. Bu hususa ilişkin m. 4.3’e göre,

‘’Devletler, bu Anlaşmanın ve Ev Sahibi Hükümet Anlaşmasının uyumluluğunu gözden geçirmek, uygulanmasını ve hayata geçirilmesini kolaylaştırmak üzere her bir Devletten ikişer (2) temsilcinin yer alacağı bir komite kuracaklardır (“TANAP Komitesi”). Söz konusu temsilciler, TANAP Projesine ilişkin TANAP Komitesine gelecek konularda Devlet adına hareket etme konusunda görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiş olacaklardır.’’

  1. Türkiye ile TANAP Proje Şirketi (The Trans AnatolianGasPipelineCompany B.V.) Arasında Akdedilen Ev Sahibi Hükümet Andlaşması

Türkiye ile TANAP Proje Şirketi arasında imzalanan ve 37 madde ile 4 ekten oluşan ESHA ile, Azerbaycan kaynaklı doğalgazın Türkiye’ye ve Türkiye vasıtasıyla Avrupa pazarına ulaştırılması amaçlanmıştır. ESHA’da, HA’dan farklı olarak detaylara inilmiş ve projeye ilişkin özel hukuk hükümleri ele alınmıştır. Bu çerçevede sözleşmeden doğan ticari hükümlerin hazırlandığı görülmektedir.

Uluslararası hukuk bakımından ESHA’larda en çok dikkat çeken husus, taraf devletlerin bazı hallerde egemenlik haklarının sınırlanmasını kabul etmeleridir. Örneğin, Bakü-Tiflis-Ceyhan Boru Hattı Projesi’ne (BTC) ilişkin Transit Devlet Andlaşması’nın – ki bu andlaşma ESHA’nın muadilidir- 7/2-6 maddesine göre[9], her türlü iç mevzuat hükmü ya da uluslararası anlaşma vs. gibi nedenlerden ötürü veya başka şekilde, projenin uygulanmasına müdahale ederek onu zedeleyen hususların,andlaşmadan doğan hakları olumsuz etkilediği kabul edilecektir ve neticede ihlal eden devlet tazminat ödeyecektir. Bu tip projelerde yer verilen bu hükümlerin, devletin uluslararası hukuk çerçevesinde insan haklarını koruma ve geliştirme yükümlülüğünü de engellediği söylenebilir. Zira, devletler egemenlik haklarını kısıtlamak suretiyle projelerin başta çevresel boyut olmak üzere kişiler nezdinde doğuracağı insan hakkı ihlallerine de müdahale edemeyecek duruma gelmektedir. BTC’de tepki çeken bu tip bir hükme TANAP ESHA’sında yer verilmemiş ve bu yolla Türkiye’nin egemenlik yetkisi de kısıtlanmamıştır.

ESHA’da uyuşmazlıkların çözümü konusunda da tarafsız bir üçüncü hukuk sistemi ve yargılama usulü benimsenmiştir. Konuya ilişkin 33 ve 34. Maddelere göre,

‘’İşbu Anlaşma İsviçre kanunlarına tabi olacak ve yorumlanacaktır.’’

 ‘’…Şayet bir ihtilaf, ihtilaf Taraflarından birinin dostane çözüm talep ettiği tarihten itibaren altmış (60) gün içinde dostane bir biçimde çözülemez ise, söz konusu ihtilaf, ICC Kuralları kapsamında nihai olarak çözüme bağlanacaktır. ICC Kuralları ile işbu Anlaşma’nın tahkim hükümleri arasında herhangi bir farklılık durumunda, işbu Anlaşma hükümleri uygulanacaktır.

Taraflar yazılı olarak, alternatif bir tahkim usulü kararlaştırabilir…’’

  1. Uluslararası Hukuk Açısından TANAP’ın Nitelikleri

Yukarıda, genel olarak uluslararası andlaşmalar için özel olarak ise HA ve ESHA için yapılan hukuki nitelemelere bakıldığında öncelikle TANAP andlaşmalarının ticari nitelikli bir andlaşma olduğu şüphesizdir. Bunun yanında TANAP, bünyesinde barındırdığı her iki andlaşma bakımından da iki taraflı bir akit andlaşma niteliğindedir. TANAP HA’sı, taraf uluslararası hukuk süjelerine bakıldığında devlet ile devlet arasında yapılmış bir andlaşma olmasına karşın ESHA ise devlet ile özel hukuk tüzel kişisi arasında yapılmış bir özel hukuk sözleşmesi durumundadır.

TANAP andlaşmalarının yazılı olduğu şüphe götürmezken, onay prosedürüne tabi olduğu hususu da 02.01.2013 tarihinde TBMM tarafından onaylanması[10] ile görülmüştür. TANAP HA’sına bakıldığında, egemen devlet niteliğindeki iki uluslararası hukuk süjesi arasında yapılmış yazılı bir andlaşma olması itibariyle uluslararası hukukun kabul ettiği HA ile bire bir örtüştüğü görülmektedir. Bu yönüyle TANAP HA’sı,VAHS’nin uygulanacağı bir andlaşmadır.

TANAP ESHA’sına bakıldığında ise az da olsa TANAP Proje Şirketi’nin yükümlülüklerine yer verildiği, buna karşın çok daha fazla yükümlülüğün Türkiye için öngörüldüğü görülmektedir. Bu yönüyle ESHA’ların genel niteliklerini taşıdığı ifade edilebilir. Bu husus yanında TANAP ESHA’sı da tüm ESHA’lar gibi uluslararası andlaşma özelliğini taşımamaktadır. Zira, sözleşmenin taraflarından biri olan TANAP Proje Şirketi’nin uluslararası hukuk kişiliği bulunmamaktadır. Bu nedenle VAHS, TANAP ESHA’sına uygulanamayacaktır. Son olarak TANAP ESHA’sının Türkiye’nin iç mevzuatına bir aykırılık taşımadığı da rahatlıkla söylenebilecektir.

  1. Uluslararası Hukuk Açısından TANAP Andlaşmalarının Feshedilebirliği Sorunu

TANAP andlaşmalarının feshedilebilirliğinin değerlendirilebilmesi için öncelikle VAHS bakımından hangi hallerin haklı fesih halleri teşkil ettiğinin incelenmesi gerekir. Bu çerçevede andlaşmanın 26. , 54. ve 62. maddeleri ön plana çıkmaktadır. VAHS’nin 26. maddesinde yer alan genel kurala göre, uluslararası andlaşmanın tarafları, andlaşmadan doğan yükümlülüklerini iyiniyetle yerine getirmelidir. 54. maddede ise, ancak andlaşmada hüküm varsa tarafların andlaşmayı feshedebileceği hüküm altına alınmıştır. Eğer andlaşmada bu yönde açık bir hüküm yoksa fesih hakkı, ancak andlaşmanın doğasından bu husus çıkarılabiliyorsa veya taraflar bunu kabul ediyorsa mümkündür. 62. maddeye göre de, andlaşma şartlarında esaslı bir değişikliğin gerçekleşmesi durumunda andlaşma ile bağlanma iradesi de esaslı şekilde değişecekse veya bu değişiklikler andlaşmadan doğan yükümlülükleri kökten etkileyecekse, etkilenen taraf için andlaşmayı fesih hakkı doğmaktadır. Ancak şartlardaki esaslı ve köklü değişiklik nedeniyle fesih hakkı HA ve ESHA için geçerli olmamaktadır (Hekimoğlu, 2012: 87). TANAP HA ve ESHA’sında da durum bu şekildedir. Öncelikle TANAP HA’nın 15. Maddesi ESHA’ya atıf yapmıştır. Buna göre,

‘’İşbu Anlaşma, Ev Sahibi Hükümet Anlaşmasının feshedildiği veya süresinin sona erdiği tarihte sona erer. Türkiye Cumhuriyeti Ev Sahibi Hükümet Anlaşmasının sadece kendisine ait hükümlere uygun olarak sonlandırılacağını taahhüt eder.’’

TANAP ESHA’nın zaten VAHS anlamında bir uluslararası andlaşma niteliğinde olmadığı dikkate alındığında, VAHS’de yer alan ve yukarıda zikredilen fesih halleri topyekün uygulanmayacaktır. Ancak bu durum, ESHA’nın ve dolayısıyla HA’nın hiçbir şekilde feshedilemeyeceği anlamına da gelmemelidir. Zira, ESHA’nın 35. Maddesi fesih hakkının hangi hallerde doğacağını detaylı olarak düzenlemiştir. İlgili maddeye bakıldığında her şeyden önce andlaşmada açıkça öngörülen fesih hallerinde fesih hakkı doğacağı belirtilmiştir. Bunun haricinde daha çok, andlaşmanın ayakta tutulabilmesi için çeşitli yolların getirildiği görülmektedir. Bunlar arasında en ön plana çıkan yöntem ise ihtar yöntemiyle süre verme, bu süre sonunda yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde andlaşmayı feshetme yöntemidir. Zira, 35.2 maddesine göre, yatırım kararlarının belli sürelerde alınmaması halinde öncelikle ihtar yöntemiyle 360 günlük bir süre verilmesi şartı öngörülmüştür. Aynı şekilde 35.3 maddesinde proje inşaatına akitte öngörülen sürelerde başlanmaması halinde ve 35.5. maddesinde de yükümlülüklerin esaslı bir şekilde ihlal edilmesi durumunda ihtar suretiyle 180 günlük bir süre verilmesi koşulu konulmuştur.

Yani, TANAP HA ve ESHA’sının hiçbir surette feshedilemeyeceğini söylemek mümkün değildir. Ancak fesih hakkının kullanılabilmesi de zorlaştırılmıştır. Bu çerçevede ESHA’da açıkça öngörülmüş olan hallerde, süre koşullarına da riayet edilmesi kaydı ile gerek HA’nın gerekse ESHA’nın feshedilebilmesi mümkündür.

  1. Uluslararası Hukuk Açısından TANAP ESHA’da Yer Alan Kamulaştırma Hükümleri
  2. Kamulaştırma Kavramı

Anayasamızın 46. maddesine göre,

‘’Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.’’

İç hukukta mevcut bu düzenlemeye bakıldığında, kamu yararı ve peşin ödeme şartlarıyla devletin, özel mülkiyetteki taşınmazların tamamına veya bir kısmına el koyabileceği anlaşılmaktadır.

  1. Uluslararası Hukukta Kamulaştırma

Uluslararası hukuk açısından ise kamulaştırmadan bahsedilebilmesi için dört şartın varlığı gereklidir.[11] Birincisi, kamu yararının varlığıdır. Kamu yararı şartı, uluslararası teamül kuralı olması yanında uluslararası davalarda da kabul edilmiştir (Reinisch, 2008: 178). Buna göre uluslararası hukukta geçerli bir kamulaştırmadan bahsedilebilmesi için kamu yararının sadece şekli olarak değil, esasa dair gerçek manada olması gereklidir.[12] Bir diğer koşul ise, kamulaştırmanın ayrımcılık yapılmadan gerçekleşmesidir. Bu koşul da hem uluslararası andlaşmalarda, hem uluslararası teamül hukukunda hem de yargı kararlarında yer bulmuştur. Üçüncü şart ise, kamulaştırmanın usul kurallarına uygun şekilde yapılmış olmasıdır (Reinisch, 2008: 187-193). Bu şart, hakkaniyetli ve objektif işlem ile minimum standart kıstaslarıyla da bağlantı içerisinde değerlendirilmiştir (Rudolf ve Schreuer, 2008: 91). Son şart, tazminat ödenmesidir (Baklacı, 2008: 5). Tazminat koşulu, gerek uluslararası andlaşmalarda gerekse uluslararası teamülde benimsenmiştir fakat tazminatın miktarına ilişkin bir kural konulmamıştır. Ödeme şekline ilişkin de hemen, yeterli ve etkili olma özelliklerini ifade eden ‘’Hull formülü’’ (Radu, 2008: 255) yöntemi, uluslararası teamül olarak kabul görmemiştir (Reinisch, 2008: 194-199).

Uluslararası hukuktaki kamulaştırmanın konusuna, sadece sözleşmeden doğan maddi haklar değil aynı zamanda maddi olmayan haklar da girer. Bu çerçevede, uluslararası hukuktaki kamulaştırmanın iç hukuklardaki kamulaştırmaya nazaran daha geniş çaplı olduğu ifade edilebilir (Baklacı, 2008: 5).

Kamulaştırma konusundaki ilk uluslararası belge, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun (BMGK) 1962 tarihinde vermiş olduğu bir karardır. ‘’Devletlerin Doğal Kaynaklar Üzerindeki Sürekli Egemenliği’’ isimli karara göre[13] bir devlet, sahip olduğu doğal kaynaklar üzerinde münhasıran egemenlik hakkı sahibidir. Ayrıca kararda; el koyma, millileştirme ve kamulaştırma kavramları da ifade edilmiştir. Karar metninin 4. Maddesine göre,

 

‘’Millileştirme, kamulaştırma veya istimval, ister yerli isterse yabancı olsun, ferdi

veya özel menfaatlere üstün olduğu kabul edilen kamu yararı, kamu güvenliği veya milli menfaat gerekçe veya sebeplerine istinat edecektir. Böyle durumlarda, malike, egemenliğini kullanmak suretiyle bu gibi tedbirleri alan Devlette yürürlükte olan kurallara göre ve milletlerarası hukuka uygun şekilde, uygun bir tazminat verilecektir.Tazminat sorununun bir uyuşmazlığa yol açtığı herhangi bir durumda, bu gibi tedbirleri alan Devletin milli mercileri tüketilecektir. Ancak, egemen Devletle diğer ilgili tarafların anlaşması üzerine ihtilafın halli için tahkim veya milletlerarası adli tasviye yoluna gidilmelidir.’’

 

Şu halde madde metninden anlaşılan, kamulaştırma için kamu yararı, milli menfaat veya kamu güvenliği şartlarının varlığı ile uygun bir miktar tazminatın ödenmesinin gerekliliğidir. Kamulaştırma konusundaki bir diğer uluslararası belge ise ‘’Devletlerin Ekonomik Haklarına ve Ödevlerine İlişkin Şart’’[14] belgesidir. 1974 tarihinde Birleşmiş Milletler (BM) tarafından çıkarılan bu Şart’ın 2/1 maddesine göre devletler; ekonomik faaliyetlerinde, doğal kaynaklarında ve diğer yer altı ve yer üstü zenginliklerinde münhasıran egemenlik hakkı sahibidir. 2/2-c maddesinde ise kamulaştırma için sadece kamu yararı ve tazminattan bahsedilmiş, 1962 tarihli karardakinin aksine milli menfaat veya kamu güvenliğinden söz edilmemiştir. Buna göre,

 

‘’Yabancı malların mülkiyetini millileştirme, kamulaştırma veya devretme hakkına sahiptir; bu takdirde, bu tedbirleri alan Devlet ilgili kanun ve nizamlarını ve alakalı gördüğü bütün şartları dikkate alarak, uygun bir tazminat vermelidir. Tazminat meselesinin ihtilafa yol açtığı herhangi bir durumda, ihtilaf, millileştirmeyi yapan Devletin iç kanunlarına göre ve mahkemeleri tarafından çözümlenecektir. Meğer ki, bütün ilgili Devletler, Devletlerin egemen eşitliği esasına göre ve araçların serbestçe seçilmesi ilkesine uygun şekilde diğer barışçı araçların bulunmaya çalışılması konusunda serbestçe ve karşılıklı olarak mutabık kalsınlar.’’

 

Uluslararası hukukta kamulaştırma konusunun bugünkü durumuna gelmesinde yargı kararlarının da önemli ölçüde katkısı olmuştur. İran-ABD Talep Mahkemesi kararları, bunların başında gelir. Adı geçen mahkeme, yirmi yıl içerisinde doğrudan ve dolaylı kamulaştırmalar ile ilgili altmış civarında karar vermiştir (Heiskanen, 2003).

Yukarıdaki kararlarda ifade edilen hususlara bakıldığında, sonuçları bakımından da kamulaştırmanın yasal olup olmaması önem arz eder. Yasal bir kamulaştırmanın, kamu yararı amacını taşıması ve uygun bir tazminat ödenmesi yoluyla gerçekleştirilmesi gerekir. Yani uluslararası hukukun genel kaidesine göre yasal kamulaştırmanın sonucu, tazminattır (Sornarajah, 2004: 345). Yasal olmayan kamulaştırma ise haksız bir el koyma niteliğindedir ve öncelik el koyulanın eski haline iadesidir. Bu mümkün değilse, tazminatın gündeme gelmesi gerekir (Reinisch, 2008: 200). Şüphesiz, yasal olmayan bir kamulaştırma varsa devletin sorumluluğu söz konusu olacaktır (Rudolf ve Schreuer, 2008: 92).

Kamulaştırma ile ilgili uluslararası temelde bir uyuşmazlık çıktığında, diğer devletlerin haklarına saygı, adil ve hakkaniyetli işlem, asgari standart ölçüsü ve ulusal muamele gibi prensipler de kamulaştırma ile beraber ele alınmaktadır (Volterra, 2003).

Kamulaştırmaya dair uygulamadaki hukuki düzenlemelerin, genel olarak iki taraflı yatırım andlaşmalarında, bazen de çok taraflı andlaşmalar ve ilkelerde yer aldığı ifade edilebilir. Kuzey Amerika Serbest Ticaret Andlaşması (NAFTA), Enerji Şartı Andlaşması, Dünya Bankası’nın Yabancı Yatırıma Muamele İlkeleri bunlardan bazılarıdır. İki taraflı yatırım andlaşmalarında kamulaştırma ile birlikte ele alınan ve yatırımcının korunmasını amaçlayan çeşitli kayıtlar mevcuttur. Bunlar; en çok gözetilen ulus kaydı, objektif ve hakkaniyetli muamele, ulusal muamele ve uyuşmazlıkların çözümü gibi hususlardır (Baklacı, 2008: 8-9).

  • Uluslararası Hukukta Kamulaştırma Çeşitleri

Kamulaştırmaya uluslararası hukuk penceresinden bakıldığında, doğrudan veya dolaylı olmak üzere iki şekilde ortaya çıktığı görülecektir. Bunun yanında dolaylı kamulaştırmanın da ‘’sürüngen kamulaştırma’’ (Tiryakioğlu, 2003: 191) adında bir alt dalı mevcuttur.

Doğrudan kamulaştırmada hak sahibinin hakkı doğrudan etkilenerek mülkiyet hakkının ortadan kalkması söz konusu iken (Baklacı, 2008: 9), dolaylı kamulaştırmada mülkiyet hakkı devam etmekte ancak hak üzerinde dolaylı birtakım kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkmaktadır (Reinisch, 2008: 358-395).

İki taraflı yatırım andlaşmalarından Türkiye’nin taraf olduğu bazılarında dolaylı kamulaştırma terimine yer verilmiştir. ‘’TC ve ABD Arasındaki Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına Dair Andlaşma’’[15] buna örnektir. Adı geçen andlaşmanın 3. Maddesine göre,

 

‘’Yatırımlar, kamu yararı amacı ile yapılacaklar dışında ve ayrım gözetmeyecek biçimde ve yeterli ve etkin tazminatın zamanında ödendiği ve yürürlükteki mevzuata ve Madde II (2) de konu edilen genel prensiplere uygun olarak hareket edildiği haller dışında dolaylı veya doğrudan doğruya kamulaştırılmayacak veya devletleştirilmeyecek veya kamulaştırma veya devletleştirmeye “kamulaştırma” eşit işlemlere tabî tutulmayacaktır.’’

 

Sürüngen kamulaştırma ise, birbirini takip eden birden çok işlem neticesinde gerçekleşen dolaylı kamulaştırma olarak tanımlanmaktadır (Baklacı, 2008: 12). Sürüngen kamulaştırma kavramının kullanıldığı uluslararası davalara, Marvin Feldman v. Mexico[16] ile Tecmed v. Meksika[17] davaları örnek verilebilir. Tecmed davasında da ifade edildiği üzere sürüngen kamulaştırmalarda, eş zamanlı veya seri gerçekleşen işlemler söz konusudur. Bu tip kamulaştırma, de facto kamulaştırmadan da farklı özellikler taşır. Bu yönüyle somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekir.

Dolaylı kamulaştırma kavramına Uluslararası Adalet Divanı (UAD) kararlarında ve ABD-İran Talep Mahkemesi kararlarında da rastlamak mümkündür (Rudolf ve Schreuer, 2008: 93). Uluslararası yatırımlar çerçevesinden bakıldığında, bu kavramda bir tekdüzeliğin olmadığı görülecektir (Baklacı, 2008: 13).

Yukarıda, dolaylı kamulaştırmanın tanımına bakıldığında hakkın etkilenme durumunun ön plana çıktığı görülmektedir. Bu çerçevede, mülkiyet hakkı sahibinin bu hakkı kullanmasının nasıl etkilendiği hususu, etki doktrini olarak ifade edilmekte ve konuya ilişkin birçok uluslararası dava da bu doktrin çerçevesinde sonuca götürülmektedir. Örneğin, Enerji Şartı Andlaşması ve NAFTA’daetki halleri; mahrum bırakılma, yoksunluk, esaslı ve önemli kayıp halleri olarak sayılmıştır (Hoffmann, 2007: 156-157). Bir kısım davalarda da kamulaştırmanın, yatırım projesinin ekonomik değerine olan müdahalesinin yoğunluğu değerlendirilmiştir.[18] Buna karşın, genel olarak davalarda etkisel olarak devletin amacına bakılmamakta[19] ve devletin zenginleşmesi koşulu aranmamaktadır (Hoffmann, 2007: 160). Diğer bir bölüm davalarda ise, uluslararası hukukun genel kurallarından olan ‘’meşru beklenti’’ temelinde etki incelemesi yapılmıştır (Rudolf ve Schreuer, 2008: 105).

Dolaylı kamulaştırmada, devletin giriştiği kamulaştırma nedeniyle hak çok yoğun bir şekilde etkilenmektedir. Bu etkinin düzeyi, hakkı değersizleştirmekte ve kullanılamaz hale getirmektedir. Yani neticede, doğrudan kamulaştırmada olduğu gibi mülkiyet hakkı kişinin elinden alınmasa da etkisi ve sonucu benzer nitelikte olmaktadır (Hoffmann, 2007: 157).

  1. TANAP ESHA’da Yer Alan Kamulaştırma Hükümleri

Öncelikle TANAP HA’da kamulaştırma ile ilgili herhangi bir hükmün olmadığı belirtilmelidir. Bunun sebebi, HA’da mevcut olan hükümlerin ESHA’ya çerçeve kazandırıcı nitelikte oluşu ve detaya inmemesidir. Bu doğrultuda ESHA’nın kamulaştırma ile ilgili 30.1. maddesine göre,

 

‘’TANAP Projesi ile ilgili olarak herhangi bir Yatırımcı’ya ait olan hiçbir Yatırım (işbu Anlaşma’da kullanılan bu terimlerin Enerji Şartı Anlaşması’nda tanımlandığı şekliyle ve Yatırımcı’nın, Enerji Şartı Anlaşması’nda tanımlandığı şekliyle bir Akit Tarafın veya üçüncü bir devletin kanunlarınca kurulup kurulmadığına bakılmaksızın) millileştirilmeyecek, kamulaştırılmayacak veya millileştirme veya kamulaştırmaya eşdeğer bir etki yaratan bir tedbir veya tedbirlere (bundan böyle “Kamulaştırma” olarak anılacaktır), söz konusu Kamulaştırmanın:

 

(a) kamu yararına bir amaç gütmesi;

 

(b) ayrımcı olmaması;

 

(c) kanuni süreçler dahilinde yerine getirilmesi; ve

 

(d) hızlı, yeterli ve etkili bir bedel ödemesi ile birlikte yapılması

durumları haricinde, tabi olmayacaktır.’’

 

Uluslararası hukukta kamulaştırmanın şartlarının; kamu yararı, ayrımcı olmama, usul kurallarına uygunluk ve tazminat ödemesi olduğu dikkate alındığında, bu dört şartın da yukarıdaki maddede yer aldığı görülecektir. Yani, TANAP için yapılacak kamulaştırmalarda uluslararası hukuka uygunluk ESHA ile teminat altına alınmıştır. Aynı maddenin devamında,

 

‘’Kamulaştırma için ödenecek bedel, kamulaştırılan Yatırım’ın Kamulaştırma’nın veya gerçekleşmeye yakın Kamulaştırma’nın Yatırım’ın değerini etkileyecek biçimde bilinir hale gelmesinden hemen önceki Adil Piyasa Değeri tutarında olacaktır.’’

 

ifadesi yer almaktadır. Bu ifade, aynı zamanda ‘’yeterli ve etkili bir bedel ödemesi’’ kaydının teminatı durumundadır. Zira, kamulaştırılacak yatırım için ödenecek bedelin başkaca unsurlardan etkilenmemesi, bu yolla hakkaniyetin tesis edilmesi amaçlanmıştır. Son olarak tahkim maddesine göre,

 

‘’Bir Kamulaştırma ile ilgili her türlü uyuşmazlık Madde 34 hükümleri uyarınca tahkime götürülebilir…’’

 

1974 tarihinde Birleşmiş Milletler (BM) tarafından çıkarılan ‘’Devletlerin Ekonomik Haklarına ve Ödevlerine İlişkin Şart’’ belgesinde yer alan ve kamulaştırmaya ilişkin ihtilafların ilgili devletin iç hukuk hükümlerince ve yetkili yerel mahkemelerince çözümleneceğine ilişkin ifade göz önüne alınmamış ve ESHA’da yer alan bu madde ile de kamulaştırma işleminde olası bir hukuksuzluğun etkin denetimi amaçlanmıştır. Bu sayede meşru bir kamulaştırma için gerekli olan dört şartın var olup olmadığı da tarafsız tahkim mahkemelerince incelenebilecektir.

ESHA’da yer alan 30. maddeye bakıldığında, kamulaştırmanın amacı olarak sadece ‘’kamu yararı’’ belirtilmiştir. Buna karşın diğer bazı uluslararası andlaşmalarda yer alan ‘’milli menfaat’’ ve ‘’kamu güvenliği’’ amaçlarına yer verilmemiştir. Bu yönüyle, konuya ilişkin BMGK tarafından verilen ve yukarıda ifade edilen 1962 tarihli kararın da dışına çıkılarak, kamulaştırma yoluna gidilmesinin de sınırlandırılması hedeflenmiştir.

İki taraflı bir yatırım andlaşması olarak doğan ESHA’daki kamulaştırma hükümlerine bakıldığında yatırımcının korunmasının amaçlandığı görülmektedir. Zira, ilgili maddenin geneline bakıldığında, objektif ve hakkaniyetli muamele ile uyuşmazlıkların çözümünde tahkimin öngörülmüş olması bu düşünceyi doğrular niteliktedir.

ESHA’da her ne kadar ‘’dolaylı kamulaştırma’’ kavramına lafzi olarak yer verilmemiş olsa da ‘’…kamulaştırmaya eşdeğer bir etki yaratan bir tedbir veya tedbirlere’’ ifadesinin kullanılması suretiyle atıf yapılmıştır.

SONUÇ

Uluslararası andlaşmalar; düzenleme konusuna, taraf sayısına, hukuki işlevine ve tarafların sıfatına, sözlü veya yazılı olmasına, onay prosedürüne göre farklılaşabilir. Bir uluslararası projenin kurulması, işletilmesi ve sonlandırılmasına ilişkin devletler arasında yapılan hükümetler arası andlaşma da bir uluslararası andlaşmadır. Bu çerçevede HA’ya VAHS uygulanacaktır. Zira HA, birden çok uluslararası hukuk süjesi arasında ve egemenler arasında yapılan bir andlaşmadır. HA’da taraf devletlerin ilgili yatırım projesine ilişkin yükümlülükleri, projeye verecekleri destek miktarları ve anlaşılan diğer noktalar bulunur. HA’nın fonksiyonu, taraf devletlerin, projenin amacına ulaşabilmesi için gereken yükümlülüklerini bağlayıcı bir uluslararası andlaşma haline getirerek, projenin uluslararası hukuk alanında sonuç doğurmasını sağlamaktır. HA sayesinde yatırımcı şirketler, hukuki uyuşmazlıklarda yalnız kendilerinin taraf olduğu özel hukuk sözleşmelerine değil, aynı zamanda devletlerin taraf olduğu ikinci bir sözleşmeye dayanma hakkına sahiptir.

Ev Sahibi Hükümet Andlaşmaları, HA’nın eki niteliğindedir. ESHA’da yatırımcı şirketler ile projedeki payı düşük olup yükümlülükleri diğer devletlere göre daha fazla olan devlet taraf durumundadır. Pratikte ESHA ile, yüklenici şirketlere bir yükümlülük öngörülmemekte, aksine projenin yapımı ve işletilmesi konularında ilgili devletin şirketlere sağlayacağı imtiyazlar belirlenmektedir. ESHA, VAHS bağlamında bir uluslararası andlaşma değildir. Çünkü ESHA’da taraflardan biri yatırımcı şirkettir ve bu şirket bir uluslararası hukuk süjesi değildir.

TANAP HA ile öncelikle doğalgazın geçiş serbestisi güvence altına alınmıştır. HA’da uluslararası teknik, güvenlik ve çevre standartları da ortaya konulmuş olup bu sayede projenin seyri esnasında olası zararların önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Ayrıca Enerji Şartı Andlaşması’na da atıf yapılarak bu konudaki uluslararası standartlara önem verildiği gösterilmiştir.

TANAP ESHA’da, benzeri andlaşmaların aksine devletin egemenlik yetkisini kısıtlayan hükümlere yer verilmediği görülmektedir. Ayrıca andlaşmanın İsviçre kanunlarına tabi olacağı ve olası uyuşmazlıkta ICC tahkim prosedürünün uygulanacağı ifade edilmiştir. Bunun yanında ESHA’da açıkça öngörülmüş olan hallerde, süre koşullarına da uyularak gerek HA, gerekse ESHA feshedilebilir.

Uluslararası hukukta kamulaştırmanın şartları; kamu yararı, ayrımcı olmama, usul kurallarına uygunluk ve tazminat ödemesi şeklindedir. Uluslararası hukuktaki kamulaştırmanın konusuna hem maddi hem manevi haklar girmektedir. Bu alanda kamulaştırma doğrudan ve dolaylı kamulaştırma olarak ikiye ayrılmaktadır. Sürüngen kamulaştırma da, dolaylı kamulaştırma kapsamındadır.Doğrudan kamulaştırmada hak sahibinin hakkı doğrudan etkilenir ve mülkiyet hakkının ortadan kalkar. Dolaylı kamulaştırmada mülkiyet hakkı devam eder ancak hak üzerinde dolaylı birtakım sınırlandırıcı sonuçlar doğar. Sürüngen kamulaştırma ise, birbirini takip eden birden çok işlem sonucunda gerçekleşen dolaylı kamulaştırma olarak ifade edilmektedir.

 

TANAP için yapılacak kamulaştırmalarda uluslararası hukuka uygunluk ESHA ile güvence altına alınmıştır. Zira ESHA’da, yukarıda ifade edilen dört temel kamulaştırma şartı korunmuştur. Bu çerçevede kullanılan ifadeler değerlendirildiğinde, TANAP ESHA’da gerek doğrudan gerekse dolaylı kamulaştırmalara yer verildiği görülmektedir.

 

KAYNAKÇA

 

 

ADC v. Macaristan, ICSID ARB/03/16, 02.10.2006, http://www.italaw.com/documents/ADCvHungaryAward.pdf , (15.11.2015).

 

BAKLACI, Pınar (2008), ‘’Uluslararası Yatırımlarda ‘Dolaylı Kamulaştırma’ ve Düzenleyici Yetkiler’’, Milletlerarası Hukuku ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C. 28, S. 1-2, s. 1-25.

 

BOZKURT, Enver, KÜTÜKÇÜ, M. Akif ve POYRAZ, Yasin (2003), Devletler Hukuku, Nobel Yayınları, Ankara.

 

ÇAL, Sedat (2008), ‘’Bakü-Tiflis-Ceyhan Boru Hattı Projesi Kapsamındaki Anlaşmaların Hukuki Yönden Değerlendirilmesi’’, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, C. 63, S. 4, s. 89-134.

 

EROĞLU, Hamza (1984), Devletler Umumi Hukuku, Turhan Kitapevi, Ankara.

 

HEISKANEN, Veijo (2003), ‘’The Contribution of the Iran –United States Claims Tribunal to The Development of The Doctrine of Indirect Expropriation’’, International Law Forum, V. 5, N. 3, pp. 176-187.

 

HEKİMOĞLU, Mehmet Merdan (2012), ‘’Bakü-Tiflis-Ceyhan Boru Hattı Projesi’nin Hukuki Boyutları’’ , Bilig Türk Dünyası Sosyal Bilimler Dergisi, S. 63, Güz 2012, s. 77-92.

 

HILDYARD, Nicholas ve MUTTITT, Greg (2004), “Turbo-Charging Investor Sovereignity: Investment Agreements and Corporate Colonialism,” Destroy And Profit, s. 43-63.  (http://www.thecornerhouse.org.uk/pdf/document/HGAPSA.pdf), (21.10.2015).

 

HOFFMANN, Anne K. (2008), ‘’Indirect Expropriation’’ in Standarts of Investment Protection, Oxford University Press, Oxford.

KAYA, İslam Safa (2015), ‘’Preventing Transboundary Harm Arising from Hazardous Activities in International Law: Example of Transportation by Transit Pipelines’’, Legal Journal Of Law, Vol. 13, Iss. 148, p. 61-77.

 

MAMMADOV, Halid (2012), ‘’Trans Anadolu Doğalgaz Projesinin Jeopolitik Önemi’’, (http://www.sde.org.tr/tr/newsdetail/trans-anadolu-dogalgaz-projesinin-jeopolitik-onemi/3026), (20.10.2015).

 

MURATOĞLU, Reha Aykul (2002),  “Trilateral Agreements: Bakü-Tiflis-Ceyhan Pipeline Case Study,”, Conference on Natural Gas Transit and Storage in South East Europe, İstanbul.

 

PSEG Global, Inc. , The North American Coal Corporation and Konya Ingin Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5, http://www.italaw.com/cases/880#sthash.aEWVANI5.dpuf  (19.11.2015).

 

RADU, Anca (2008), ‘’Foreign Investors in the EU—Which ‘Best Treatment’? Interactions Between Bilateral Investment Treaties and EU Law’’, European Law Journal, Vol. 14, Issue 2, pp. 237-260.

 

REINISCH, August (2008), Legality of Expropriation, Standarts of Investment Protection, Oxford University Press, Oxford.

 

RUDOLF, Dolzer ve SCHREUER, Christoph (2008), Principles of International Investment Law, Oxford University Press, Oxford.

 

Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, http://www.italaw.com/cases/1026#sthash.RCGiaLka.dpuf (19.11.2015).

 

SORNARAJAH, Muthucumaraswamy (2004), The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, Cambridge.

 

TİRYAKİOĞLU, Bilgin (2003), Doğrudan Yatırımların Uluslararası Hukukta Korunması, Seçkin Yayınları, Ankara.

 

United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Taking of Property, UNCTAD Series on issues in international investment agreements, 2000, http://unctad.org/en/docs/psiteiitd15.en.pdf , (14.11.2015).

 

VOLTERRA, Robert (2003), ‘’Mitigating Expropriation Risk for Oil&Gas Investment in the Caspian Region’’, A Presentation to IEA Roundtable on Caspian Oil&Gas Scenarios, April 15.

17.01.2013 tarihli ve 28531 sayılı Resmi Gazete.

http://subsites.bp.com/caspian/BTC/Eng/agmt1/agmt1.PDF , (04.11.2015).

http://www.eud.org.tr/TR/Genel/BelgeGoster.aspx?F6E10F8892433CFFA79D6F5E6C1B43FFF78DC9BBD0367EBD , (04.11.2015).

www.italaw.com/documents/Tecnicas_001.pdf , (18.11.2015).

http://www.tanap.com/kurumsal/anlasmalarimiz/ , (20.10.2015).

http://www.tanap.com/tanap-projesi/tanap-nedir/ , (19.10.2015).

https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/KANUNLAR_KARARLAR/kanuntbmmc084/kanuntbmmc084/kanuntbmmc08404519.pdf , (28.10.2015).

http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/bm/bm_33.pdf (17.11.2015).

 

http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/bm/bm_34.pdf (17.11.2015).

icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet%3FrequestType%3DCasesRH%26actionVal%3DshowDoc%26docId%3DDC587_En%26caseId%3DC175+&cd=2&hl=tr&ct=clnk&gl=tr , (18.11.2015).

www.unicankara.org.tr/doc_pdf/Viyana_69.pdf , (21.10.2015).

[1] Yrd. Doç. Dr. , Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Hukuk ABD Öğretim Üyesi, islamsafakaya@kku.edu.tr

[2]Andlaşmanın resmi olmayan çevirisi için bkz. www.unicankara.org.tr/doc_pdf/Viyana_69.pdf , (21.10.2015).

[3]http://www.eud.org.tr/TR/Genel/BelgeGoster.aspx?F6E10F8892433CFFA79D6F5E6C1B43FFF78DC9BBD0367EBD , (04.11.2015).

[4]http://www.tanap.com/tanap-projesi/tanap-nedir/ , (19.10.2015).

[5]http://www.tanap.com/kurumsal/anlasmalarimiz/ , (20.10.2015).

[6] Bu proje, çıkış noktası Rusya varış noktası ise Türkiye olan Karadeniz üzerinden oluşturulacak doğalgaz boru hattı projesidir.

[7] Konuya ilişkin detaylı bilgi için bkz. İslam Safa KAYA, ‘’Preventing Transboundary Harm Arising from Hazardous Activities in International Law: Example of Transportation by Transit Pipelines’’, Legal Journal Of Law, Vol. 13, Iss. 148, April 2015, p. 61-77.

[8]Andlaşmanın tam metni için bkz. https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/KANUNLAR_KARARLAR/kanuntbmmc084/kanuntbmmc084/kanuntbmmc08404519.pdf , (28.10.2015).

[9]Andlaşmanın tam metni için bkz. http://subsites.bp.com/caspian/BTC/Eng/agmt1/agmt1.PDF , (04.11.2015).

[10] 17.01.2013 tarihli ve 28531 sayılı Resmi Gazete.

[11] United Nations Conference on Tradeand Development (UNCTAD), Taking of Property, UNCTAD Series

on issues in international investment agreements, 2000, http://unctad.org/en/docs/psiteiitd15.en.pdf , (14.11.2015).

[12] ADC v. Macaristan, ICSID ARB/03/16, 02.10.2006, para. 432. http://www.italaw.com/documents/ADCvHungaryAward.pdf , (15.11.2015).

[13]Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 1962 Tarihli ve 1803 Sayılı Doğal Kaynaklar Üzerinde Daimi Egemenlik Kararı.http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/bm/bm_33.pdf (17.11.2015).

[14]Devletlerin Ekonomik Haklarına ve Görevlerine Dair Şart(Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 3281 (XXIX) Sayılı Karar Metni).http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/bm/bm_34.pdf (17.11.2015).

[15] 13.08.1989 tarihli ve 20251 sayılı Resmi Gazete.

[16]Case No. ARB(AF)/99/1, 16.12.2002, para. 101-103. icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet%3FrequestType%3DCasesRH%26actionVal%3DshowDoc%26docId%3DDC587_En%26caseId%3DC175+&cd=2&hl=tr&ct=clnk&gl=tr , (18.11.2015).

[17] Case No. ARB(AF)/00/2, 29.05.2003. www.italaw.com/documents/Tecnicas_001.pdf , (18.11.2015).

[18]PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation and Konya Ingin Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5, http://www.italaw.com/cases/880#sthash.aEWVANI5.dpuf (19.11.2015).

[19]Siemens A.G. v.The Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/02/8,http://www.italaw.com/cases/1026#sthash.RCGiaLka.dpuf (19.11.2015).

Bir cevap yazın